竞业限制的具体适用及相关法律风险防范

阅读提示：什么是竞业限制，竞业限制条款如何适用，竞业限制有哪些无效情形，违反竞业限制约定如何赔偿？本文将通过具体分析，阐明用人单位和劳动者在使用、面对竞业限制条款时如何维护合法权益，防范相关法律风险。

【竞业限制的概念】

“竞业限制”一词，在《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条中出现。根据全国人大常委会法工委吴高盛主编的《<中华人民共和国劳动合同法>释义及实用指南》一书中的定义，竞业限制是指承担保密义务的劳动者根据约定在离开用人单位一定期限内不得自营或者为他人经营与原用人单位有竞争的业务。

【竞业限制的具体适用】

1、适用对象：用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。

实践中，部分单位会与全部员工签订竞业限制协议，或在规章制定中设立竞业限制义务，该情况可能被判定为无效约定。

2、适用范围：与原单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务

根据《劳动合同法》第二十四条的规定，竞业限制的范围一般被认定在原单位的经营范围中。但鉴于目前集团公司屡见不鲜，在竞业限制协议中经常会将范围扩大到“本单位及本单位关联公司”。在竞业禁止协议条款中限制就业的“关联公司”范围不明确或不合理的，竞业禁止协议条款也可能无效。

竞业限制的具体范围以竞业限制协议的约定为准。如用人单位对竞业限制企业进行具体详细罗列，则限制范围就在罗列的企业名录中，名录之外的企业不受限制。

再如，用人单位约定竞业限制企业的范围是以本单位为中心，一定里程范围内其他从事同类业务或有其他竞争关系的企业，则竞业限制范围就限定在该地域范围内。而对于约定不清，双方因对范围的约定产生歧义的，一般应当作出不利于提供格式条款一方的解释。

3、限制期限：相关人员解除或者终止劳动合同后，Z长不超过二年。

离职后竞业禁止的期限应当取决于商业秘密在市场竞争中所具有的竞争优势持续的时间、限制人员掌握该商业秘密的程度及国家对商业秘密保护水平的高低。国际上一般的期限是三年或三年以内。我国《劳动合同法》明确规定离职后竞业禁止期限不得超过两年。

根据目前的司法实践，如双方约定的竞业限制期限超过二年的，则超期部分无效。

4、用人单位必须支付补偿金且支付补偿金必须合法

基于劳动法侧重于保护劳动者的立法目的，劳动者离职后一般不负担“竞业限制义务”，仅在实质上负有保守商业秘密和保护知识产权的义务，且在形式上有明确约定并伴随经济补偿金的前提下，方负担此义务。据此，在竞业限制履行的过程中，支付竞业限制经济补偿金是用人单位的重要责任及义务。

对此，《劳动合同法》第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”

（1）用人单位不支付补偿金或支付标准过低的责任后果

劳动者的“竞业限制义务”来源于明确约定与合理补偿，如果补偿过低(低于法定的月平均工资30%的标准)，则视为用人单位未履行(或未充分履行)补偿义务。因此，除合同有明确约定的处置规则(前提是合法有效)外，一般应当视为：劳动者有权不履行竞业禁止义务，如已履行或部分履行竞业禁止义务的，有权依据法定标准，要求用人单位补足补偿金，未履行竞业禁止义务的，有权不履行，但应当退还已收到的补偿金(如约定了违约金或举证证明存在损失的，应当相应扣除)。

《Z高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地Z低工资标准的，按照劳动合同履行地Z低工资标准支付”，因此，劳动者在履行相关竞业限制义务后，可诉请法院要求原单位支付每月不低于月平均工资30%且不低于Z低工资标准的补偿金。

（2）劳动者行使竞业限制协议解除权后，主张违约金的权利不受影响

《Z高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十七条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持”，第三十八条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持”，因此，如用人单位出现未支付竞业限制经济补偿金的情况的，劳动者有权选择是要求用人单位履行支付义务还是解除竞业限制协议。

由《Z高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十八条规定可知，Z高人民法院认可当事人享有单方解除权。合同解除后，权利义务归于消灭，此时根据合同法的一般原理，劳动者仍有权向用人单位主张相应的违约金和赔偿。

（3）竞业限制补偿金不能包含于在职工资中，只能在劳动关系结束后单独支付

竞业限制补偿金通常是在员工离职且履行竞业禁止义务后，事前发放。虽然可以理解为是“预先给付”，但基于员工离职与否、竞业禁止与否均并非是“附期限事件”，而是“附条件生效事件”，即可能发生、也可能不发生，因此“提前给付”可能不会产生“竞业禁止补偿”的效果。其次，在实践中，该部分金额亦可能被综合认定为该员工的“月平均工资”，而从形式上背离用人单位发放目的，且造成用人成本不必要的增加。

“用人单位与劳动者约定竞业限制义务的，应当在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”，该条明确规定了竞业限制经济补偿金的支付时间和方式。即竞业限制补偿金不能包含在工资中，只能在劳动关系结束后，在竞业限制期限内按月给予劳动者。

综上可看出，应当严格将补偿金与劳动报酬相区分，前者是对劳动合同解除或终止后竞业限制期内的经济补偿，不得附加其它支付条件，其金额应当与劳动者在职时的岗位、工资收入、承担竞业限制的期限、范围等相符，一旦约定不得随意扣减；后者是对劳动者工作期间的报酬，数额根据劳动合同约定和企业用工制度确定。对于约定在职期间发放或是解除合同时一次性支付的补偿金，用人单位应当说明提前支付的原因，并就补偿金性质举证证明，劳动者与用人单位就补偿金性质发生争议时，法院会采信对用人单位不利的意见。

关于竞业限制的经济补偿金有特殊规定的，适用当地的规定。如深圳市人民代表大会常务委员会颁布的《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第二十四条规定，竞业限制协议约定的补偿费，按月计算不得少于该员工离开企业前Z后十二个月月平均工资的二分之一。约定补偿费少于上述标准或者没有约定补偿费的，补偿费按照该员工离开企业前Z后十二个月月平均工资的二分之一计算。

（4）双方签订的非按月支付竞业限制补偿金的协议效力有效

合同作为意思自治的产物通常更能表达双方的自由意志，当事人双方可以选择非按月支付竞业限制补偿金，即使双方约定支付补偿金间隔的期限超过《Z高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十八条中有关三个月的规定。该条并非是致使合同无效的效力性强制规定，就其主要目的而言，该条的设立是为了保护劳动者的权益，在用人单位怠于履行按约支付竞业限制补偿金的义务时，劳动者有权将自己从竞业限制的禁锢中解放出来，自由择业。而即使约定非按月支付补偿金，只要用人单位能够按照约定履行自己的给付义务，劳动者的合法权益就不会受到损害。因此，在相关条款不违反法律法规的效力性强制规定的情况下，应当被认为有效。

5、劳动者支付赔偿金：一般不高于实际损失的130%，过高且没有证据的情况下通常不会得到支持

劳动者若已签订竞业禁止协议且已收取合理经济补偿，而违反义务的，应当承担违约责任。若协议约定违约金的，应当赔偿违约金，并返还已收取的经济补偿金本息(注：利息是本金的法定孳息，属于用人单位损失，理论上，利息与违约金能否并举，存在争议)。若未约定违约金，则用人单位需举证证明损失，如已付经济补偿金的本息及其他损失(如该员工违反竞业禁止，从事同业竞争，侵害商业秘密、知识产权，导致的经济损失，包括客户流失、收入降低、存货增加等)，但举证之所在、败诉之所在，对于该种损失，实践中是较难举证的。因此，一份完美的协议，应当预设违约金。

实践中，竞业限制违约金金额的上限在司法案例中的标准并不相同，主要由法官根据案件中原单位的实际损失、劳动者因违反竞业限制义务的实际收益以及违约行为的恶性程度综合考虑。并且，在司法审判过程中，实际损失需要原单位举证，如果原单位无法证明自己因此产生实际经济损失，则法院会倾向于用人单位损失主要是已经支付的竞业限制补偿。目前可以借鉴的标准为《Z高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第二十八条：“用人单位和劳动者在竞业限制协议中约定的违约金过分高于或者低于实际损失，当事人请求调整违约金数额的，人民法院可以参照《Z高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定予以处理”即“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法D一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。尽管目前《Z高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》已被废止，但相关规定亦足以作为企业在设立违约金时的参考标准。

劳动者违反竞业限制协议的，其在支付违约金后，还应当继续履行竞业限制义务。违约金除了赔偿属性之外还具有惩罚属性，惩罚属性针对的就是违约方的特定违约行为，而承担违约责任并不能替代合同义务的履行。具体到竞业限制案件中，劳动者在违反竞业限制约定而支付违约金后，仍应当继续履行竞业限制义务，否则有损用人单位的市场竞争地位，甚至会导致变相鼓励不正当竞争的结果。

6、未与员工达成合意的竞业禁止协议条款无效

根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定的可知，竞业限制是约定义务而非法定义务，仅当用人单位与劳动者就竞业限制达成一致并签订协议时，竞业禁止协议条款才成立，劳动者因此才负有履行竞业限制的义务。

【前事不忘，后事之师】

一、企业对于应聘者竞业限制约定的审查

鉴于竞业限制协议的保密性，在企业招工中，新用人单位（以下简称“新单位”）对于劳动者竞业限制的审查受限于劳动者报告信息的真实性及完整性，因此很容易使得新单位处于被动状态，新单位可能需要先向原单位承担相应法律责任后，方可追究劳动者的责任，或因此在行业中造成名誉损失。据此，建议新单位可以从如下方面考虑进行竞业限制审查：

1、根据劳动者提供的简历、社保记录、退工单等资料，对离职2年内的原单位进行背调，确认是否存在竞业限制约定，是否就知识产权、保密信息等存在争议或纠纷，并留存相应背景调查报告及资料；

2、拟定相应《承诺函》，作为《劳动合同》附件要求劳动者入职前一并签署，列明劳动者与原单位不存在竞业限制约定或竞业限制约定已经到期届满等内容，以及涉及知识产权、保密信息等与原单位无任何未了纠纷，同时向劳动者申明如其违反承诺，用人单位有权单方解除劳动合同并要求其赔偿损失。

二、企业竞业限制风险防范

人才是企业竞争力的根本保证，企业对于人才的需求往往较为旺盛。实践中，部分用人单位即使明知劳动者负有原单位的竞业限制义务，却依然希望能够吸纳劳动者成为员工。有的新单位及劳动者通过会尝试通过方式规避竞业限制条款：

1、在非关联企业任职：目前较为常见的方式是劳动者在新单位的非关联企业任职，并且通过以非关联企业（通常为咨询服务类公司）向新单位提供服务，使劳动者获得报酬，新单位获得工作成果。

2、不为劳动者设定工作邮箱及名片：尽管在非关联企业任职，但如该等企业与新单位存在合作关系，仍有可能被认定为间接从事竞业活动。并且在司法实践中亦不难发现，原单位经常以劳动者的新工作邮箱及名片作为证据，以起诉劳动者违反竞业限制义务、新单位存在不正当竞争。据此，新单位常常采取不为劳动者设定相应的工作邮箱及名片，减少劳动者与新单位的连接点。

3、建立专门沟通项目小组：证人证言、聊天记录等亦为司法实践中的重要证据，因此部分原单位为避免体现劳动者在实质上参与新单位的项目，会建立专门的项目小组，仅在核心人员之间进行沟通，防范信息泄露。

但前述途径在法律上并不意味毫无风险，比如在通用的案例中，法律从“劳动交付成果”、“管理关系”等否定了前述阴阳合同的做法，而是根据实际上班地点等线索，认定其实际用工单位，旨在突破表象看本质。比如，劳动合同所在的“新单位”为空壳公司，没有实际办公场所和办公设备，也没有办法实际取得联系开展任何业务合作，也可以作为否定的一种方式。

综上，竞业限制是顺应企业发展及人才流动的必然产物，但目前我国法律中，尚未为其所可能变化的各种情况进行规定及释明。据此，在企业管理中，我们建议借助完备的规章制度及明确的协议约定，在简单的法律框架下构建符合企业自身发展的竞业限制制度，既能更全面地保护企业的商业秘密、知识产权及竞争优势，又可以防范法律风险，维护劳动者的合法权益。

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